《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
但实践中，招标人与中标人对拟签订的合同进行谈判已成为一种“常态”，且多数谈判涉及合同“实质性”内容的变更。针对确定中标人后，是否可以进行合同内容实质性变更、变更的法律效力如何认定、如何做好防范措施等一系列问题，成为我们关心的重点内容。
“中标”是个通俗的说法，严格意义上的中标应当是指“中标通知书”的发放。关于中标通知书的法律属性如何认定，需结合招标过程进行分析。招标是选择合同相对方的一种方式，其最终目的是为了签署合同，完成交易。招投标的过程实质上是双方进行意思表示的过程，签订合同是双方就权利义务达成一致意见的表现形式。
中标通知书属于承诺
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，招标人基于投标人在投标文件中的响应及承诺选择中标人并发出中标通知书，中标通知书一经发出，即对招标人与中标人产生约束力，双方应当在规定的时间内按照招标文件及投标文件签署合同。因此，中标通知书是双方意思表示达成一致的标志，中标通知书一经发出，即发生承诺的法律效果。
中标通知书到达投标人时视为承诺生效，承诺生效时合同成立。如果此时双方再对合同内容进行实质性谈判，无论是哪一方提出招标、投标文件之外的要求，均视为新要约，另一方对新要约的内容进行承诺，则属于达成了新的合意。双方达成新的合意，则背离了招标与投标文件的实质性内容。
招标、投标程序是双方达成合意的过程，也是所有投标人公平竞争的过程，如果招标人与中标人就招标文件、投标文件之外的内容进行实质性变更，则对其他投标人显然是不公平的，且实质性变更内容很可能改变招标结果。《招标投标法实施条例》第五十七条，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《民法典》第488条，承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。在实践中，交易结构相对复杂的项目，合同内容将更为庞大，除上述一般合同要件外，还会针对项目情况拟制更多条款，而此类条款一般均为合同的实质性内容。因此，凡是涉及到具体权利义务内容变更的均属于实质性变更的范畴。
实践中，招标人与中标人在对合同内容进行实质性变更时，为了逃避监管，会采取各种操作手段，主要有以下几种表现形式。
1.直接修改合同条款招标人与中标人对实质性变更的内容协商一致后，直接修改合同条款。对于合同条款修改内容较少，且各方认为变更内容在可承受风险范围内的情况下，一般会采取此种方式。该方式的操作简单，也容易被各方当事人接受。
2.签订黑白合同“黑白合同”一般表现为：中标后，双方按照招标文件、投标文件签署一份合同（即白合同），该合同主要用于公示或备案，双方并不实际执行；同时，双方再另行签订一份实际执行的合同（即黑合同），该合同背离招投标文件中的实质性内容。一旦发生纠纷，各方均会主张对自己有利的合同有效。“黑白合同”在建设工程招投标领域中比较常见，很大程度上破坏了建设工程招投标秩序、扰乱我国建筑行业监管秩序，是建筑市场乱象的根源之一。
3.签署补充协议签署补充协议的形式一般存在于变更内容相对较少的情况下，与黑白合同的签署方法类似，招标人与中标人先按照招标文件、投标文件签署一份正常的合同，同时双方针对实质性变更的内容再签署一份补充协议。
以上三种形式在实践中较为常见，但无论外在表现形式如何，其实质均是改变了招标、投标时的实质性内容，均属于违法行为。但这里需要区分开的是，在合同执行过程中，基于客观条件的变化以及原合同的约定，允许合同双方对原合同内容进行变更，不属于本文所说的“实质性变更”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
该解释明确了发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，法院认可其效力。
根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人与中标人另行签订背离合同实质性内容的其他协议违反了《招标投标法》的强制性规定，符合无效合同的特征。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条明确规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”明确了另行签订背离合同实质性内容的其他协议无效。
因此，招标人与中标人未按照招标文件及投标文件签署合同是违法的，另行签署的背离合同实质性内容的其他协议是无效的。
《招标投标法》第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
《招标投标法实施条例》第七十五条规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由行政监督部门责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
如果实质性变更内容严重损害国家利益，或者造成国有资产损失，相关人员因滥用职权、徇私舞弊等行为可能会被追究刑事责任。
1.招标文本使用错误标准文本，标准文本在依法必须进行招标的项目中是强制性使用的。部分招标代理机构未根据项目实际情况及采购需求滥用标准文本，文本套用错误又导致招标文件中所附合同文本无法使用，最终不得不重新招标或擅自直接另签合同文本。
2.招标文件缺少主要内容。《招标投标法》第十九条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。《招标投标法实施条例》第二十三条规定，招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。招标文件的完整性是顺利完成招标及合同签署的基础条件，如果招标文件缺少主要内容，招标人与中标人为了规避重新招标，将势必针对实质性内容进行谈判，一方面造成实质内容未经过招标程序，另一方面也造成与原招标文本产生了实质性的偏离。
3.招标文件所附合同不适用于招标项目该情形主要存在于一些新型业务或者边界条件复杂的招标项目中，该类招标项目并没有统一的招标文件及合同文本（例如：PPP项目），需要根据项目实际情况进行编制。但有些代理机构滥套模版，甚至所附合同文本与招标内容毫无关系，导致中标后合同无法签署，招标人与中标人不得不就合同文本重新进行谈判。
